EL CONFLICTO ENTRE EL CONTROL EMPRESARIAL Y EL DERECHO A LA

INTIMIDAD EN LA ERA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Por

JOSÉ SÁNCHEZ PÉREZ

Profesor/Contrato Doctor

Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho,

Universidad de Granada

josesanchez@ugr.es

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 59 (2021). Págs 477 a 502

RESUMEN: Uno de los conflictos de actualidad más relevantes en el ámbito de las relaciones laborales viene determinado por la confrontación que deriva del ejercicio de la facultad de control empresarial contemplada en el artículo 20.3 ET y la garantía del derecho a la intimidad, incorporada al ET (artículo 20 bis), tras la aprobación de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Las nuevas tecnologías se han introducido con una fuerza incontenible en todos los ámbitos sociales en un nuevo contexto que ha revolucionado las fórmulas de producción y de mercado. La tecnología ha pasado a ofrecer una amplia gama de métodos de control que, sin duda, pueden alcanzar un carácter invasivo frente a los derechos fundamentales. Entre estos derechos la doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado: el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE), el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) y el derecho a la protección de datos personales (artículo 18.4 CE).

El presente estudio aborda un análisis relativo a la delimitación del poder de control empresarial sobre la base de las nuevas herramientas tecnológicas, identificando el derecho a la intimidad como eje del espacio protegido del trabajador. Se analizan las garantías que se deben contemplar cuando se realiza un registro sobre los trabajadores, las condiciones en que se puede llevar a cabo la videovigilancia, así como los mecanismos de control sobre los medios tecnológicos facilitados por la empresa, el secreto de las comunicaciones y el derecho a la desconexión digital.

Uno de los conflictos de actualidad más relevantes en el ámbito de las RR.LL. viene constituido por el que enfrenta la facultad de control empresarial que contempla el artículo 20.3 ET y la garantía del derecho a la intimidad, incorporado al ET en el artículo 20 bis tras la aprobación de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Con la irrupción de las nuevas tecnologías se ha pasado a ofrecer una amplia gama de métodos de control que, sin duda, pueden alcanzar un carácter invasivo frente a derechos fundamentales.

Entre estos derechos se encuentra:

Se otorgan «un conjunto de facultades de las que derivan deberes jurídicos para terceros».  Éstas consisten en: «el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre su destino y uso [y el derecho a acceso, rectificación y cancelación» (STC 254/1993)].

En el nuevo marco normativo las facultades que tiene el empleador sobre el USO Y CONTROL DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS han de mostrar claridad debiendo informar de sus fines en cada caso, OMITIENDO TANTO LA OPACIDAD COMO LA SORPRESA.

Ofrezco una pincelada de las condiciones que han de observar los dispositivos de control relacionados con las nuevas tecnologías.

1. DISPOSITIVOS DE VIDEOVIGILANCIA

El criterio genérico indica que la empresa puede establecer sistemas de videovigilancia que permitan tratar imágenes al objeto del control de los empleados en la prestación de servicios, siempre que concurra el previo requisito de la INFORMACIÓN PREVIA, “EXPRESA, CLARA Y CONCISA”.

A tenor de la doctrina del TEDH determinada entre otros precedentes por la st. LOPEZ RIBALDA podrían considerarse tres fórmulas diferentes para llevarla a cabo.

•  El 1er. supuesto alude a las cámaras utilizadas con el fin de control permanente y estable del entorno laboral. Se suele limitar a situaciones en que los empleados manejan dinero en efectivo o del contexto se considera justificada esta vigilancia excepcional –como bancos o supermercados-. El trabajador ha de ser previamente informado, de modo claro y explícito acerca de la existencia de las cámaras y sea permisible así la salvaguarda de su derecho a la intimidad.

•  La 2ª modalidad, se refiere a la imagen producida de forma casual que recoge la comisión flagrante de un acto ilícito por el empleado. Es necesario que se aprecie con claridad, y de forma visible, el distintivo informativo de carácter genérico que exige la APD la prueba obtenida podrá servir a los fines de sustentar una imputación penal o bien una hipotética sanción de tipo laboral.

•  Se trataría la instalación puntual de modo excepcional y coyuntural de una cámara oculta, no anunciada ni advertida ante indicios relevantes de que el trabajador está llevando a cabo actos irregulares o ilícitos en su desempeño laboral. En tales casos la casuística jurisprudencial ofrece resultados controvertidos de los que no resulta fácil extraer reglas concluyentes. La doctrina última deja escaso margen para que pueda considerarse su validez cuando se ha tenido la oportunidad de solicitar autorización judicial para la obtención de la prueba indicada.

STSJ Asturias, 1762/2020 de 20 oct., Rec. 1051/2020.

2) SISTEMA DE GEOLOCALIZACIÓN. GLOBAL POSITIONAL SYSTEM

Pueden ser utilizados siempre que se hubiera producido una información previa a los trabajadores de forma «EXPRESA, CLARA E INEQUÍVOCA».

Estos sistemas afectan al derecho a la intimidad en la medida en que el contenido del mismo se identifica con el derecho a la libertad de movimiento y a que no sea controlable el lugar en se encuentra un ciudadano en todo momento.

El Tribunal Supremo (STS 15 de septiembre de 2020, Rec. 528/2018) ha venido a determinar la licitud del sistema cuando aparte de facilitar información al trabajador, exista además una explícita restricción de uso y el dispositivo se limite a recopilar información relativa al movimiento y localización del vehículo.

3) USO DE LOS MEDIOS INFORMÁTICOS

Si la empresa pretende enervar la “expectativa de confidencialidad” de que dispone el trabajador le corresponde establecer con carácter previo prohibiciones de carácter absoluto o parcial.

El caso Barbulescu II STEDH 5 de septiembre 2017 ha venido a matizar las limitaciones que tiene la empresa para monitorizar los dispositivos de los trabajadores.

Consideró que sí existía vulneración del derecho a la intimidad (artículo 8 CEDH) dado que no se   había   informado   al   trabajador   de   la   posibilidad   de   que   sus conversaciones fueran supervisadas (apartado 77) y la empresa había accedido al contenido de las comunicaciones sin mediar causa concreta o sospecha fundada.

[En la STEDH, caso Liber contra Francia de 22 de febrero de 2018) se advierte que la protección del derecho abarca el respeto a la intimidad de la vida privada, así como el secreto de la correspondencia. En este caso, el trabajador, vigilante de una empresa pública de ferrocarriles, opuso frente al despido realizado la infracción del derecho a la intimidad, solicitando la nulidad del cese «por ausencia de causa real y grave» para la revisión de su ordenador. Se apreció la concurrencia del legítimo interés de la empresa respecto del aseguramiento del buen funcionamiento de los equipos informáticos y su desempeño para el fin previsto, existiendo posibilidad de verificar aquellos archivos no identificados como privados cuando existen normas internas que describen con claridad el uso adecuado de los equipos. En el caso debatido el trabajador, cuyo despido ratifica la sentencia, tenía alojado en su ordenador más de 1.500 archivos de contenido pornográfico, ocupando 787 megas en una carpeta denominada «risas» así como documentación identificada como certificados falsos de residencia, habiendo infringido de forma explícita tanto el código deontológico de la empresa, como las instrucciones internas relativas al uso de los equipos informáticos].

4) EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

El derecho a la desconexión digital también aparece contemplado en la LOPD (artículo 88). Incorpora un destacado concepto, el de «fatiga informática», que se vincula a las actividades de contenido laboral realizadas por los trabajadores aun encontrándose en su propio domicilio.

Manteniendo la línea del modelo francés el legislador no ha incorporado en la regulación legal una definición del derecho a la desconexión digital. De este modo implícito se alude al deber de abstención de la empresa, si bien resultará precisa la colaboración de la negociación colectiva para eludir fórmulas vacías de contenido.

De este modo la empresa, con audiencia de los trabajadores, ha de establecer «una política interna» dirigida a éstos, fijando las fórmulas para el ejercicio del derecho a la desconexión relativas a un uso razonable de las herramientas tecnológicas.

Se concreta, además, que ha de quedar preservado el derecho a la desconexión digital cuando se realice la prestación de servicios, de modo total o parcial, bajo la modalidad de trabajo a distancia o en el propio domicilio del trabajador. La variabilidad de las actividades desempeñadas por los trabajadores en cuanto a horario, funciones, capacidad de autogestión no facilita la utilización de un modelo de «talla única», debiéndose diseñar trajes a medida para afrontar la diversa casuística existente.